cabinet gabriel versini-bullara - publication "Tabloïd" octobre 1998 - le droit résiste-t-il aux homosexuels

LE DROIT RESISTE-T-IL AUX NOUVELLES FORMES DE CONJUGALITE

Cette année 1998 ne marque pas l’avènement de la réflexion juridique sur les nouvelles formes de conjugalité, mais consacrera certainement l’An I de l’affranchissement des bannis du droit .

En effet, par l’adoption du PACS, vivre autrement le couple ne sera plus limité à un simple état de fait cantonnant ses membres à la marginalité, mais consacrera l’érection d’une nouvelle entité sociale permettant au concubinage et au mariage d’être deux modes de conjugalité dont nombres d’ effets se rapprocheraient sensiblement.

Il reste que l’acceptation de ces modalités de vie nouvelle se heurte toujours à une résistance tenace du monde juridique qui oscille entre déni éhonté et agrément déguisé,  appréhendant la légalisation de la conjugalité homosexuelle comme l’oraison funèbre du mariage.

Il est à déplorer que les plus hautes juridictions françaises fassent obstruction à la reconnaissance du couple homosexuel.

A l’instar des juridictions d’appel (1), la Cour de Cassation (2) ne permet toujours pas aux unions homosexuelles d’avoir droit de cité puisqu’elle les exclut du champ de l’union libre qu’elle définit comme : « l’union de deux personnes ayant décidé de vivre comme des époux, sans pour autant s’unir par le mariage, ce qui ne peut concerner qu’un couple constitué d’un homme et d’une femme ».

Cette position judiciaire de rejet s’est encore radicalisée à travers le concubinage qu’elle définit comme : « ne pouvant résulter que d’une relation stable et continue ayant l’apparence du mariage, donc entre un homme et une femme » (3).

De même, le Conseil d’Etat (4) franchit une étape supplémentaire en privant les couples gay de tout projet parental puisqu’il refuse le droit à l’adoption à un homosexuel vivant en couple de manière stable avec son ami, du fait de sa seule homosexualité alors même que l’intérêt de l’enfant n’est pas compromis.

Par ces décisions, la justice française réprouve donc, sans aucun état d’âme, le concubinage homosexuel ; elle le met au ban de la société civile à laquelle il appartient  et elle cristallise le phénomène discriminatoire.

Si certains juristes tentent de résister par des combats d’arrière garde aux relents moralisateurs à l’incontournable mutation du droit, ce ne sont là que vaines escarmouches qui aboutiront à leur reddition.

Fort heureusement, certaines juridictions épousant l’évolution des mentalités, n’ont pas hésité à braver cet ostracisme intolérable par des percées juridiques positives et significatives de la nécessaire novation du droit.

Aussi, est-il surprenant de constater que ce sont les juridictions inférieures qui sont à l’origine de la position la plus libérale, confirmées parfois en appel.

Dans une remarquable décision du 05 Août 1993 le Tribunal d’Instance (5) du 4 ème arrondissement de Paris affirme que le concubinage n’implique plus, comme par le passé : « la nécessité d’une différence de sexe entre partenaires du couple et qu’il serait contraire à la protection due à la vie privée de restreindre le champ d’application de la loi par une discrimination fondée sur la sexualité des personnes considérées ».

Ce jugement constitue à ce jour un précédent unique car il abolit toute discrimination fondée sur l’identité de sexe pour reconnaître le concubinage homosexuel.

En outre, on insistera sur la grande cohésion qui se dégage des arrêts rendus par diverses Cours d’Appel relativement à l’exercice de l’autorité parentale puisqu’il a été affirmé à maintes reprises que l’homosexualité de l’un des parents vivant en couple stable ne saurait être un obstacle à l’exercice de l’autorité parentale et donc à la fixation d’un droit de visite et d’hébergement (6).

Au surplus, le juge administratif dans le cadre d’une procédure d’agrément aux fins d’adoption s’est fondé sur les critères objectifs d’appréciation pour conférer ce droit au demandeur alors même que celui-ci était homosexuel et vivait en couple stable (7).

Au travers de ces décisions, on voit donc poindre timidement l’amorce d’une reconnaissance juridique et sociale des couples homosexuels. Toutefois, aucune unité ne s’en dégage réellement.  Elles ne  tranchent que des différends particuliers et peuvent être infirmées à tout moment  par la Cour de Cassation, organe castrateur de la diversité sociale.

En présence de cette véritable mosaïque, la règle de droit n’assure plus le minimum de sécurité juridique que tout citoyen est en droit d’ attendre de l’Etat.

La précarité de situation des conjugalités plurielles ne saurait se fondre dans la précarité juridique. Aussi, est-il urgent et impératif que le législateur français intervienne alors même que divers pays européens se sont déjà dotés d’une législation en la matière.

Aimer c’est vivre ensemble, c’est construire ensemble ; c’est aussi être reconnus ensemble.

                                                                                                            Gabriel Versini-Bullara

                                                                                                            Avocat au Barreau de Lyon

                                                                                                            octobre 1998

(1) Arrêt C. A Paris, 11 Oct 85 et Arrêt C.  Rennes 27 Nov 1985, Dr. Soc. 1986, 380

(2) Arrêts Cass.Soc 11 juil. 1989, Gaz. Pal 1989. 2.Panor. P.127 et 186

(3) Arrêt Cass. Civ. 17 Dec. 1997, D.98, P111

(4) C.E, 9 Oct 1996, J.C P 97, II, N° 22766

(5) B.Beignier, A propos du concubinage homosexuel, D.1998,Chro,p 215

(6) Arrêts C. A Douai, 1er Dec 1989, Jurisdata n° 052152 ; C. A Pau, 25 Avr 1991, Jurisdata n° 040734 ; C. A Grenoble, 31 Janv 1996, Jurisdata 2/23

(7) T. A Paris 25 Jan 1995, D. 1998, p.647